All is fair in love and war…

all_is_fair_in_love_and_war_by_quiteunique-d3k88caIn ons civiele recht is trouw aan het gegeven woord een kardinaal goed: pacta sunt servanda. Deze gehoudenheid om het gegeven woord gestand te doen vloeit voort uit de gedachte dat van het individu, dat in vrijheid zijn wilsverklaring strekkende tot gebondenheid heeft afgelegd, mag worden geëist dat het zich verantwoordelijk weet voor zijn handelwijze, en gebondenheid aan het overeengekomene aanvaardt: een man een man, een woord een woord.  Deze gedachte is echter minder vanzelfsprekend, indien in redelijkheid niet kan worden gezegd dat iemand in vrijheid zijn wilsverklaring heeft afgelegd, bijvoorbeeld omdat iemand onder bedreiging van een vuurwapen zijn handtekening onder een contract zet of omdat iemand tot contracteren wordt bewogen als gevolg van een bedrieglijke mededeling omtrent de eigenschappen van de zaak die hij voornemens is aan te schaffen. In zulke gevallen wordt gezegd dat een contract of rechtshandeling tot stand komt onder invloed van een wilsgebrek. Algemeen wordt aanvaard, dat indien de wil van één der handelende partijen gebrekkig is gevormd, dit een reden kan geven tot aantasting (vernietiging) van het gesloten contract.

Het denkelijk meest regelmatig voorkomende wilsgebrek betreft de dwaling (art. 6:228 BW), gevolgd door bedrog (art. 3:44 lid 3 BW). Een tweetal wilsgebreken dat in de rechtspraak minder prominent is vertegenwoordigd, is dat van bedreiging (art. 3:44 lid 2 BW) en misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW). Kenmerkend verschil tussen de rechtsfiguur van bedreiging enerzijds en misbruik van omstandigheden anderzijds is, aldus Hijma (GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 2.8.3.2), dat het bij bedreiging de wederpartij (of een derde) is die de dreiging in het leven roept, terwijl bij de laatstgenoemde figuur misbruik wordt gemaakt van een bestaande dreigende situatie: “Bij bedreiging wordt een pressie geschapen, bij misbruik van dwangpositie wordt een pressie benut.”  In beide gevallen is sprake van een wilsgebrek, onder invloed waarvan “de wil van de handelende (is) geleid in een richting, waarin hij anders niet gegaan zou zijn.” (Van der Linden, GS Vermogensrecht art. 3:44 BW, aant. 4.1.3).

Betreurenswaardig is dat ook in affectieve relaties nog wel eens van bedreiging en/of misbruik van omstandigheden sprake lijkt te zijn, vooral als het gaat om het opmaken van echtscheidingsconvenanten en huwelijkse voorwaarden. Een tamelijk ontluisterend inkijkje in een door “de man” gevolgde strategie van “doordrukken” op dit punt biedt een arrest van Hof Den Bosch van 11 april 2013, JIN 2013/90:

“Hiervoor ziet het hof ook een sterke aanwijzing in de omstandigheid dat het initiatief bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden steeds is uitgegaan van de man. De man heeft, blijkens zijn eigen verklaring, (de) notaris (…) benaderd; het eerste gesprek alleen met de notaris gevoerd dus zonder de vrouw; nadien ook alleen contacten onderhouden met de notaris (zoals blijkt uit de e-mail-correspondentie overgelegd als prod. 1 bij het verweerschrift tevens incidenteel appel; uit welke correspondentie, in het bijzonder uit de e-mail van de man aan de notaris d.d. 15 november 2006, bovendien naar voren lijkt te komen dat de man de notaris zag als behartiger van vooral zijn belangen); en de verschillende concepten voor de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw voorgelegd, (naar zijn zeggen na overleg met haar) zelf aangepast en de aldus gewijzigde concepten ook zelf gemaild aan de notaris. Voorts acht het hof in dit verband tekenend de omstandigheid dat de man bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden zichzelf een dusdanig dwingende rol heeft toegekend dat hij daarover heeft verklaard dat de vrouw bij hem geen bezwaar heeft “aangetekend” tegen de huwelijkse voorwaarden, noch ter zake bij hem “aan de bel heeft getrokken” of bij hem heeft “aangegeven dat zij (…) wilde stoppen met het proces van de huwelijkse voorwaarden”. Hoe dan ook volgt uit dit beweerde zwijgen van de vrouw geenszins dat gezegd kan worden dat haar wil heeft berust op een werkelijk en volwaardig proces van vrije wilsvorming. “

Ergo: agressief de eigen zin doordrukken, gebruik maken van de emotionele afhankelijkheid van de partner en bij dat alles stelselmatig informatie en kennis achterhouden die de partner voor de eigen besluitvorming nodig heeft, kunnen het nodige bijdragen tot het oordeel dat de betreffende partner op ontoelaatbare wijze is belemmerd in diens/haar proces van vrije wilsvorming. Dit is niet vreemd: in een huwelijk passen bij uitstek solidariteit en wederzijdse ondersteuning tussen de partners (zie art. 1:81 BW: “Echtgenoten zijn elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd. Zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen.”). In HR 2 april 1982, NJ 1982/374 (m.nt. EAAL) repte de Hoge Raad van een “volledige, tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap”, die het kenmerk is van een normaal huwelijk. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat thans niet meer zou gelden dat echtelieden in een dergelijke levensgemeenschap zijn gehouden met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden; zie in deze zin ook uitdrukkelijk Hof Amsterdam 22 december 2012, JPF 2010/76. In een dergelijke op onderlinge verbondenheid rustende levensgemeenschap is voor bruut egocentrisme en het klakkeloos negeren van de belangen van de ander geen plaats. Temeer daar de partner er, mede gelet op het bepaalde in art. 1:81 BW, op mag rekenen van dergelijk gedrag verschoond te blijven, kan het (repeterend) zich voordoen van zulk gedrag een indicatie vormen voor een wezenlijk autonomie-tekort bij de “onderliggende” partner en dus in een gegeven geval bijdragen aan de overtuiging dat sprake is geweest van een verstoorde wilsvorming bij een door de betreffende partner staande huwelijk verrichte rechtshandeling.

De onopzegbare duurovereenkomst

downloadZoals bekend heeft de Hoge Raad enige jaren geleden in het arrest De Ronde Venen/Stedin (HR 28 oktober 2011, NJ 2012, 685) duidelijk gemaakt dat opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin omtrent opzegging daarvan niets geregeld is, “in beginsel” mogelijk is.  Onlangs werd het leerstuk van de opzegging van duurovereenkomsten verrijkt met een nieuw arrest van de Hoge Raad. In HR 15 april 2016, RvdW 2016, 520 (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam) oordeelde deze dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn. De Hoge Raad gaf tevens aan dat een overeengekomen niet-opzegbaarheid onverlet laat dat de wederpartij van degene die op de niet-opzegbaarheid een beroep doet, zich onder omstandigheden kan beroepen op de maatstaven van art. 6:248 lid 2 BW of die van art. 6:258 BW.

De uitspraak van de Hoge Raad valt m.i. goed in te passen in de jurisprudentiële lijn die met het arrest De Ronde Venen/Stedin enige jaren geleden op het gebied van de opzegging van duurovereenkomsten door ons hoogste rechtscollege is ingezet. Genoemd arrest maakt namelijk duidelijk dat het primair de contractspartijen zelf zijn, die het in hun macht hebben een regeling te treffen over de al dan niet opzegbaarheid van hun overeenkomst:

“(…) Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.”

Uit deze in het arrest gebruikte formulering (“Of (…) zo’n overeenkomst opzegbaar is…”) kon derhalve ten tijde van het wijzen van De Ronde Venen/Stedin al (door de oplettende lezer) worden afgeleid dat ook naar opvatting van de Hoge Raad uitleg van een duurovereenkomst soms tot de conclusie kan voeren dat deze blijkens de bedoelingen van partijen niet-opzegbaar is. Op dit punt biedt het arrest Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam m.i. geen nieuwe inzichten.

Als zo’n beding van niet-opzegbaarheid daadwerkelijk tussen partijen is overeengekomen, is er sprake van een overeenkomst, waarin de opzegbaarheid daarvan niet ongeregeld is gelaten; zij is alsdan immers contractueel door partijen uitgesloten. In zo’n geval is er geen ruimte voor de jurisprudentiële regel van “in beginsel” opzegbaarheid uit het arrest De Ronde Venen/Stedin. Die regel geldt enkel indien een contractueel overeengekomen of in de wet neergelegde regeling omtrent opzegging dan wel (niet-)opzegbaarheid van de overeenkomst ontbreekt en de duurovereenkomst – bij gebreke daarvan – een leemte laat, die (door de regel uit het arrest) moet worden aangevuld. Die jurisprudentiële regel heeft derhalve, evenals de aanvullende redelijkheid en billijkheid waaruit zij voortspruit, enkel een supplementaire werking. Zij laat de mogelijkheid van partijen om een andersluidende regeling (inclusief een afspraak van niet-opzegbaarheid) te treffen steeds onverlet.

De contractsvrijheid die partijen op het gebied van de al of niet opzegbaarheid van hun duurovereenkomst toekomt, laat echter onverlet dat redelijkheid en billijkheid de relatie tussen partijen bij een dergelijke overeenkomst mede beheersen: op een beding van niet-opzegbaarheid zal daarom niet onder alle omstandigheden een beroep kunnen worden gedaan. De centrale rol van redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht brengt met zich dat ieder contractueel recht (dus ook het recht om op de niet-opzegbaarheid van een duurovereenkomst een beroep te doen) door deze sociaal-ethische grondnorm wordt begrensd. Een beroep op een beding van niet-opzegbaarheid kan daarom onder omstandigheden illusoir worden gemaakt met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW dan wel, ingeval van onvoorziene omstandigheden, art. 6:258 BW. In dit kader verdient vermelding dat volgens vaste rechtspraak een beleidswijziging van de overheid (ook de Gemeente Amsterdam beriep zich in casu op een beleidswijziging, maar deed dit ter motivering van haar opzegging) onder omstandigheden een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW kan opleveren, die tot een bij rechterlijk vonnis uit te spreken beëindiging van de overeenkomst kan leiden.

Het “voorshands” oordeel bij de uitleg van overeenkomsten

vrouwe-justitiaEnige maanden geleden wees de Hoge Raad een 81 RO uitspraak (HR 26 februari 2016, RvdW 2016, 336) inzake de uitleg van een voorovereenkomst. De conclusie van A-G Wissink voor dit arrest behandelt het fenomeen van het “voorshandse” uitlegoordeel dat de rechter aan een contract(sbepaling) kan geven.  Velen van ons associëren dit voorshandse oordeel met een tweetal veel beschreven uitspraken van de Hoge Raad, te weten de zaken PontMeyer (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575) en Derksen/Homburg (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576). Uit deze uitspraken volgt dat, ingeval de rechter terecht meent dat bij de uitleg van het betreffende contract een groot gewicht dient toe te komen aan de taalkundige betekenis van de in (de omstreden bepalingen van) de overeenkomst gebruikte bewoordingen, de rechter er voor mag kiezen om de door partijen aangevoerde context rondom het contract voorlopig te negeren en in een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst vooralsnog beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.

In het arrest Lundiform/Mexx (HR 5 april 2013, NJ 2013, 214) heeft de Hoge Raad (nog eens) duidelijk gemaakt dat het door de rechter aldus negeren van de door partijen aangevoerde c.q. aan te voeren context rondom het contract enkel een voorshands karakter kan hebben, nu steeds de mogelijkheid bestaat dat buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval met zich brengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst niettemin een andere dan de (meest voor hand liggende) taalkundige betekenis moet worden gegeven. Om die reden moet de partij die een andere uitleg voorstaat dan de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen suggereert, steeds tot bewijs van die uitleg worden toegelaten, indien die partij daartoe althans voldoende heeft gesteld.

De conclusie van A-G Wissink is onder meer van belang, omdat deze daarin nog eens duidelijk maakt dat de hiervoor weergegeven voorshandse benadering bij “Pontmeyer-gevallen” (lees: gevallen waarin uit de omstandigheden rondom contractssluiting duidelijk blijkt dat partijen (veelal met hulp van deskundige juristen) een grote mate van zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract hebben besteed) door de rechter kan, maar niet hoeft te worden gehanteerd. Hij kan er – ook in “Pontmeyer-gevallen” – voor kiezen de Haviltex-maatstaf op de normale “holistische” wijze toe te passen.

Ook om een andere reden is de conclusie van Wissink aanbevolen leesvoer, namelijk waar er door hem op wordt gewezen dat de mogelijkheid van een voorshands oordeel van de rechter dat een tekstuele uitleg van de overeenkomst de bedoelingen van partijen correct weergeeft, niet beperkt hoeft te zijn tot enkel “Pontmeyer-gevallen”. Ook in  gevallen, waarin niet in een zelfde mate als aan de orde in Pontmeyer en Derksen/Homburg zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract is besteed, kan de rechter ertoe besluiten  (zij het – anders dan bij de hiervoor weergegeven voorshandse benadering bij “Pontmeyer-gevallen” – na een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen ten aanzien van de uitleg die aan het litigieuze contract(sbeding) zou moeten worden gegeven) een voorshands oordeel over het overeengekomene te geven op basis van enkel de tekst van het contract. Ook bij afgifte van een dergelijk voorshands oordeel zal “de rechter dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs of tegenbewijs te worden toegelaten”, aldus Wissink.

Tot slot zij vermeld dat de haviltexende rechter onder omstandigheden natuurlijk ook tot een tekstuele uitleg van een contract kan komen, zonder gebruik te maken van een voorshands oordeel, namelijk in die gevallen, waarin door partijen in het uitlegdebat geen contextuele feiten en omstandigheden zijn gesteld dan wel de wel door partijen ten processe aangedragen context geheel en al relevantie ontbeert en ter zijde moet worden gesteld. Wat dan logischerwijs voor de uitleg overblijft is de tekst van het contract zelf.  Zie daarover nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/371 en mijn eerdere blog “De onmogelijkheid van een (zuiver) taalkundige uitleg”.

Easy money

$_84Het is meer dan een halve eeuw geleden dat de Hoge Raad zijn klassieke arrest Baris/Riezenkamp (HR 15 november 1957, NJ 1958/67) wees, waarin de basisregel werd geformuleerd dat partijen die overwegen met elkaar te contracteren met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden. Het arrest is voor het contractenrecht van groot belang gebleken. Ook vandaag de dag wijst het de weg naar het antwoord op de vraag welk gedrag in welke omstandigheden van redelijke contractspartijen mag worden verwacht. Een fraai voorbeeld hiervan biedt het bekende arrest Vodafone/ETC (HR 19 oktober 2007, NJ 2007/565). Het betreft een rechtszaak van Vodafone (voorheen: Libertel) tegen het obscure bedrijf ETC, voluit European Trading Company. De casus speelt zich af in de booming beginjaren van de mobiele telefonie, zo rond de millenniumwisseling, toen heel Nederland en masse mobiel aan het bellen sloeg.

Libertel bood in die tijd diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde ‘iZi GO! pakketten’, ook genaamd starterspakketten, en ‘iZi totaalpakketten’. Het eerstgenoemde pakket bestond uit een ‘pre-paid’ SIM-kaart met een beltegoed van f 25,00, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van f 20,00 kon worden verkregen en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het ‘iZi totaalpakket’ bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Libertel in het kader van een actie kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van f 60,00. De iZi-pakketten gingen vergezeld van een set algemene voorwaarden van Libertel. In die voorwaarden stond te lezen:

“4.1 De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.

(…)

4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock.”

ETC koopt in deze periode in totaal maar liefst 30.000 van dit soort ‘iZi pakketten’ Voor al deze pakketten stuurt ETC antwoordkaarten naar Vodafone voor aanvullend beltegoed. Naar aanleiding daarvan kent Vodafone in zo’n 20.000 gevallen daadwerkelijk aanvullend beltegoed aan ETC toe. Wat doet ETC met al dat beltegoed? Dat zet ETC allemaal in voor een uniek verdienmodel dat zich het beste laat samenvatten met de term ‘easy money’: ETC exploiteert namelijk een zogeheten Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044. Daarbij maakt zij gebruik van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V. ETC gebruikt de beltegoeden van Libertel om met behulp van een belcomputer reeksen van zeer korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Dit gebeurt allemaal nogal heimelijk, de gehele belcarroussel vindt plaats in een rondrijdend bestelbusje dat is uitgerust met een belcomputer. Met deze belcomputer wordt, al rondrijdend, een groot aantal zeer korte doch in het geheel niet functionele verbindingen tot stand gebracht. Het gaat om vele honderden kortdurende verbindingen per dag. Gevolg van deze handelwijze: doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer gemiddeld maar 15 seconden duurt, wordt gemiddeld slechts f 0,625 cent per tot stand gebrachte verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven. Libertel daarentegen moet per door ETC tot stand gebrachte verbinding (hoe kort of lang ook) f 2,01 aan KPN betalen. KPN betaalt vervolgens het grootste deel van dit bedrag door aan K&T en K&T betaalt vervolgens per tot stand gebrachte verbinding f 1,75 aan ETC. ETC verdient met dit model dus een aanmerkelijke boterham, terwijl Libertel er zeer stevig bij inschiet. Als Libertel erachter komt dat er in verband met klant ETC een aanmerkelijk hoeveel geld ‘wegloopt’ is Libertel ‘not amused’. Zij deelt ETC per brief mee dat ETC, door op deze manier van haar beltegoeden gebruik te maken, in strijd handelt met de overeenkomst tussen partijen en dat zij haar handelwijze moet staken. ETC wil hier echter niets van weten en dus wordt een gang naar de rechtbank onvermijdelijk. De rechtbank ziet echter weinig kwaads in de handelwijze van ETC en wijst de vordering van Libertel af. Ook het gerechtshof wijst in hoger beroep de vordering van Libertel af. Volgens het hof heeft ETC namelijk niet in strijd gehandeld met de overeenkomst (lees: de algemene voorwaarden van Libertel). Ik citeer het hof:

“4.6. Evenals de rechtbank verwerpt het hof de stelling van Vodafone dat ETC in strijd heeft gehandeld met art. 4.1 van de algemene voorwaarden door van de diensten van Vodafone anders gebruik te maken dan voor communicatie. Het betreft hier een bepaling met een algemene strekking, die voornamelijk lijkt te zijn geschreven om aan te geven dat slechts sprake is van een hulpmiddel. In deze bepaling kan niet worden gelezen dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is. Welke betekenis hier aan het begrip “communicatie” moet worden gehecht kan in het midden blijven, met dien verstande dat kan worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, als communicatief gebruik is voorzien.”

Anders gezegd: als er niet staat dat het niet mag, dan mag het, volgens het hof. Libertel (inmiddels Vodafone geheten) denkt daar anders over en stapt naar de Hoge Raad. Bij dit hoogste rechtscollege heeft Vodafone uiteindelijk meer succes. De Hoge Raad maakt in een tweetal fraaie rechtsoverwegingen duidelijk dat het hof enkel naar de letter van het contract heeft gekeken, maar de geest van het contract heeft genegeerd. De Hoge Raad overweegt allereerst:

“Het hof had (…) niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden.”

Vervolgens laat de Hoge Raad zien dat en hoe de gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid op de verhouding van contractspartijen inwerkt. Opnieuw de Hoge Raad:

“Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.”

Hier vinden we spathelder geformuleerd waar redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht om draaien. Kernwoorden in dit kader zijn de begrippen rationaliteit en ethiek. Partijen die een contract met elkaar aangaan moeten rationeel handelen, dat wil zeggen met verstand, met rede. Zij moeten nadenken over wat ze doen en niet onbezonnen, lichtvaardig te werk gaan. Waarom niet? Omdat ze niet alleen zijn op de wereld, maar sociale wezens zijn die in een gemeenschap met anderen samenleven. In zo’n gemeenschap is geen plaats voor bot egocentrisme, maar is een zekere mate van solidariteit, empathie, inlevingsvermogen jegens de ander noodzakelijk om het samenleven draaglijk te maken. De oude Grieken gebruikten hier het mooie woord φρόνησις voor. Dat betekent zoiets als redelijkheid, morele  verstandigheid. De Hoge Raad laat duidelijk zien dat partijen in deze brede, ethische zin rationeel moeten zijn. Rationaliteit is in deze context dus niet op te vatten als de bloedeloze verstandelijkheid van de op het eigen succes gerichte enkeling (lees: ETC), maar veeleer als een de menselijke gemeenschapsvorming constituerend begrip, waaraan ook een ethische component eigen is: wie het vermogen tot rationaliteit bezit, draagt daarmee ook jegens zijn medemens verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het eigen handelen.

 

Over de grenzen van een redelijke uitleg

do-not-crossHet komt geregeld voor dat een contract dan wel een term of zinsnede daarvan voor meerderlei uitleg vatbaar is. Dit heeft alles te maken met de vaagheid of meerduidigheid die nu eenmaal intrinsiek met taal en taalgebruik verbonden is. De beroemde Nederlandse taalkundige De Vooys merkt in zijn Verzamelde Taalkundige Opstellen (1925) op:

“Een taal, waarin telkens één woord diende ter aanduiding van een scherp omlijnd en dus duidelik omschrijfbaar begrip, zou de oppervlakkige beschouwer een ideaal kunnen toeschijnen, maar bij nader inzien plaatst hij zich daarmee buiten de maatschappelike werkelikheid. Door talrijkheid van woorden zou zulk een taal buitengewoon onprakties worden, maar bovendien heeft de algemene taal meestal vrij vage komplexen van voorstellingen aan te duiden, die Erdmann ‘Popularbegriffe’ noemt. In plaats van scherpe omgrenzing hebben ze een kern met vervloeiende rand. Wie een definitie tracht te geven van tafel of van nacht kan zich daarvan overtuigen. De polysemie (‘Vieldeutigkeit’) is tegelijk een gebrek en een deugd (…).”

Ook de Engelsen kennen het fenomeen van de meerduidigheid van taal. In de zaak Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank [2011] UKSC 50 liet Lord Clarke zich er als volgt over uit:

“The language used by the parties will often have more than one potential meaning. I would accept the submission made on behalf of the appellants that the exercise of construction is essentially one unitary exercise in which the court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. In doing so, the court must have regard to all the relevant surrounding circumstances. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other.”

Een recente Engelse uitspraak – Arnold v Britton & Ors [2015] UKSC 36 – laat echter zien dat het in Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank gebruikte gezichtspunt van de “business common sense” door rechters niet mag worden aangewend om de voorwaarden van een door hen onredelijk bevonden contract(sbeding) (heimelijk) in redelijker termen te herschrijven. Als de tekst van het overeengekomene – in zijn context bezien – duidelijk is, bestaat geen reden om daarvan af te wijken, ook niet als de deal voor een der partijen toevallig slecht heeft uitgepakt:

“The mere fact that a contractual arrangement, if interpreted according to its natural language, has worked out badly, or even disastrously, for one of the parties is not a reason for departing from the natural language.”

Anders gezegd; er is een grens aan wat de rechter met (redelijke en contextuele) uitleg kan bereiken. Men kan nu eenmaal een heldere, maar onredelijk uitwerkende afspraak niet omtoveren in een redelijker afspraak, als de formulering daarvan en de begeleidende omstandigheden daarvoor geen ruimte laten. Deze problematiek is treffend onder woorden gebracht door W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW. Hij schrijft (WPNR 2007(6693)) over de door Schoordijk bepleite zogeheten normatieve uitleg van rechtshandelingen:

“Mijn eigen mening, toen en nu, valt samen met die van Wiarda. Zoveel mogelijk dient een redelijk resultaat te worden bereikt door uitleg, wat ertoe dwingt de in aanmerking komende regels en gezichtspunten “ten einde te denken” in het licht van de omstandigheden van het geval. Maar er zijn gevallen dat alles onder uitleg brengen contraproductief wordt. Voor de één komt het moment dat een bepaalde uitleg, hoeveel weerstand deze ook oproept, onontkoombaar lijkt, nu eenmaal eerder dan voor de ander. Dat moment zal ongetwijfeld voor veel juristen eerder komen dan voor Schoordijk. Maar indien het resultaat in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, moet die onaanvaardbaarheid de doorslag geven, ook voor degene die ervoor terugschrikt dit nog als uitleg te zien. De beperkende werking is hier een instrument om tot hetzelfde resultaat te komen als Schoordijk rechtstreeks hoopt te bereiken.”

De beperkende werking waar Snijders op doelt is voor contracten verankerd in art. 6:248 lid 2 BW: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze sinds 1992 in de wet verankerde functie van redelijkheid en billijkheid bewijst blijkens Snijders’ betoog vooral haar nut en toegevoegde waarde in gevallen waar het resultaat van de uitlegexercitie hoogst onbevredigend is, maar de rechter op de grenzen van wat uitleg vermag is gestuit. In zulke gevallen wordt de Nederlandse rechter niet geprest om met allerhande (mogelijk minder geloofwaardige) uitlegcapriolen naar een redelijk resultaat toe te werken, maar schiet het ongeschreven objectieve recht hem te hulp en beperkt dit het contractueel overeengekomene van rechtswege. Deze elegante oplossing houdt niet alleen de uitleggende rechter in toom, maar tevens partijen. Die dienen er immers steeds op bedacht te zijn dat het objectieve recht in hun partij-afspraak kan en zal ingrijpen als zij bij het formuleren van hun partij-afspraak de grenzen van het redelijke te buiten zijn gegaan.

Zon, zee en zorgplichten

curacaoIn het vorige blogbericht kwam terloops de bekende Kelderluik-casus van Sjouwerman en Duchateau ter sprake: door (zonder adequate veiligheidsmaatregelen te treffen) een kelderluik in de halfduistere gang van Café De Munt open te laten staan, creëerde Sjouwerman een risico op ongevallen dat de bezoekers van het café in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet behoefden te verwachten. Men spreekt in zo’n geval wel van (fysieke) gevaarzetting. Enkele jaren geleden heeft de Hoge Raad de problematiek van gevaarzetting in hedendaagse termen vervat in het Bon Futuro arrest (HR 28 juni 2013, NJ 2013/366). Daarin kwam de vraag aan de orde of het Land Curaçao onrechtmatig had gehandeld jegens een gedetineerde, die bij een voetbalpartij op de binnenplaats van een gevangenis zwaar letsel had opgelopen:

“De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen.”

Indien door iemand een gevaarlijke situatie wordt gecreëerd kan dus uit het ongeschreven recht een zorgplicht voortvloeien die deze persoon noopt tot het treffen van adequate veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van letselschade. Dergelijke zorgplichten kunnen echter ook bestaan als geen risico op letselschade, maar op vermogensschade bestaat. Zo kan bijvoorbeeld op de verkopend makelaar van onroerend goed, met het oog op de belangen van de aspirant-koper een verplichting rusten om de juistheid te controleren van de door hem van zijn opdrachtgever ontvangen gegevens over de te verkopen onroerende zaak of de aspirant-koper te waarschuwen voor de mogelijkheid dat op de te kopen zaak een beperkt recht of beslag rust. Een eveneens Curaçaose zaak die enkele jaren geleden voor de Hoge Raad werd gebracht (HR 17 oktober 2014, NJ 2014/457), maakt echter duidelijk dat de vraag of dergelijke zorgverplichtingen op de makelaar rusten – evenals in gevallen van fysieke gevaarzetting – steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Verzoekers tot cassatie hadden op Curaçao (waar online raadpleging van de registers niet mogelijk is) een perceel grond gekocht, dat te koop werd aangeboden door de makelaar van de verkoper. De aankoop bleek de spreekwoordelijke “kat in de zak”. Hoewel de koopsom keurig werd betaald, kwam van levering van het perceel niets terecht; op het perceel rustten op het moment van verkoop een hypotheek en een beslag. De verkoper ging failliet en de kopers stelden vervolgens de verkopend makelaar op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Zij stelden dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam, namens de verkoper optredende makelaar

“(ook, althans in ieder geval op Curaçao) mag worden verwacht dat hij ten behoeve van de (als particulier optredende en niet ter zake deskundige) koper bij het kadaster of het openbare register onderzoek doet naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden en daarvan aan de koper melding maakt. Althans heeft het hof miskend dat van zodanige makelaar mag worden verwacht dat hij de koper voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst waarschuwt voor de mogelijkheid dat het aangeboden perceel bezwaard is met een hypotheekrecht of beslag van een derde.”

Deze eerder al in het arrest Savills/Pasman (HR 17 februari 2012, NJ 2012/290) afgewezen generieke benadering van de zorgplicht van de verkopend makelaar bleek niet op steun van de Hoge Raad te kunnen rekenen. Deze oordeelde (in lijn met genoemd arrest) dat de vraag of een verkopend makelaar voldoende zorgvuldig heeft gehandeld c.q. gehouden is ten behoeve van een potentiële koper onderzoek te doen naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden, dan wel hen voorafgaand aan de totstandkoming van een koopovereenkomst te waarschuwen voor de mogelijkheid van dergelijke rechten of beslagen, “afhankelijk (is) van de omstandigheden van het geval.” Anders gezegd: voor het mogen aannemen van een dergelijke informatie- en/of waarschuwingsplicht van de makelaar is een in de feiten van het geval aan te treffen rechtvaardiging nodig. Omdat in deze zaak dergelijke feiten niet waren gesteld (niet was gesteld of gebleken dat verzoekers tot cassatie de makelaar hadden gevraagd of het perceel bezwaard was, of dat de makelaar had meegedeeld dat het perceel niet bezwaard was, dan wel dat de makelaar op de hoogte was van de omstandigheid dat het perceel bezwaard was of hieromtrent reden tot twijfel had), kon het hof volgens de Hoge Raad met reden oordelen dat de makelaar niet in zijn informatie- en mededelingsplicht jegens verzoekers tot cassatie tekort was geschoten.

Dit oordeel laat zich goed verklaren: een makelaar is geen notaris (A-G Wissink wijst in zijn conclusie voor het arrest ook op het wezenlijke onderscheid tussen beide beroepsbeoefenaren). Een notaris staat (ook als hij door een der partijen voor het verlijden van een akte is ingeschakeld) in zekere zin boven de partijen en behoort zich steeds de belangen van beide bij de akte betrokken partijen aan te trekken (zie o.m. HR 29 mei 1998, NJ 1999/287). Op de notaris (ook die op Curaçao; zie HR 14 juni 2013, NJ 2013/340) rust vanwege zijn hoedanigheid, “uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen.” Deze bijzondere zorgplicht volgt dus uit de hoedanigheid van de notaris. De verkopend makelaar mist die hoedanigheid, waardoor voor een bijzondere zorgplicht als die voor de notaris geldt, geen plaats is. De makelaar staat, anders dan de notaris, niet boven de partijen, maar treedt primair op als belangenbehartiger van de eigen cliënt. Een redelijk koper is daarop bedacht en behoeft van de makelaar in de regel daarom geen overmaat aan altruïsme te verwachten. Ook op de “Benedenwinden” luidt het adagium “Koper, let op uw saeck!”

“Oh, of course!”

5541621dee7f8In mijn vorige blogbericht beschreef ik dat het “inlezen” van een op redelijkheidsnoties gestoelde “implied term” in een contract naar Engels recht zo voor de hand liggend moet zijn dat voldaan wordt aan de zogeheten “objective bystander test”, zoals deze werd geformuleerd in de bekende uitspraak van MacKinnon LJ in Shirlaw v Southern Foundries [1939] 2 KB 206:

“For my part, I think that there is a test that may be at least as useful as such generalities. If I may quote from an essay which I wrote some years ago, I then said: “Prima facie that which in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common ‘Oh, of course!’”

Uitgangspunt in het Engelse contractenrecht is dus dat de “implied term” waarmee het contract wordt aangevuld zo vanzelfsprekend en logisch moet zijn, dat ieder weldenkend mens die het overleg en de onderhandelingen van de contracterende partijen gade zou slaan, zou kunnen bedenken (en uitspreken) dat de betreffende additionele regel van de contractuele afspraken deel zou moeten uitmaken. Ik gaf ook aan dat in ons eigen land op grond van art. 6:248 lid 1 BW de regel geldt dat een contract niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, “maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de (…) eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien”. Ik zou menen dat ook de op grond van deze aanvullende redelijkheid en billijkheid te formuleren additionele regels, die deel uitmaken van de overeenkomst van partijen, een zodanige vanzelfsprekendheid moeten hebben, dat hun gelding door (redelijke) partijen steeds als natuurlijk en begrijpelijk kan worden aanvaard. Dat de betreffende additionele regel mede de contractuele verhouding beheerst, mag dus voor weldenkende contractspartijen in de gegeven omstandigheden geen verrassing zijn. Ik licht dit toe als volgt.

De eisen van redelijkheid en billijkheid vormen een bron van ongeschreven objectief, dwingend recht. De Leidse hoogleraar Nieuwenhuis (Ieder het zijne, RM Themis 1988/2), heeft er terecht al eens op gewezen dat ongeschreven recht, om gelding te kunnen hebben, voor de justitiabelen kenbaar moet zijn. Hij gebruikt als voorbeeld de casus van het befaamde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966/136): Sjouwerman, werknemer van de Coca-Cola Corporation, laat in de halfduistere gang van een Amsterdams café een kelderluik openstaan. Duchateau, bezoeker van het etablissement en op weg naar het toilet, valt daarin en loopt ernstige verwondingen op. Waarom was de handelwijze van Sjouwerman in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? Omdat, aldus Nieuwenhuis, het voor Sjouwerman zo voor de hand liggend was om, gezien de omstandigheden, afdoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat iemand in het openstaande kelderluik zou vallen. Nieuwenhuis legt uit dat er maatschappelijke plichten zijn die vanwege hun vanzelfsprekendheid in brede zin bekendheid genieten en dus moeten worden opgevolgd:

“Het gaat om gedragingen die daarom geboden zijn, omdat daarvoor een voor de hand liggende, voor iedereen begrijpelijke reden (ratio probabilis) gegeven kan worden. Die redenen ontlenen hun verklaarbaarheid aan het feit dat een geordende samenleving vergt dat we rekening houden met de belangen van anderen. Kennis op dat terrein vloeit niet zozeer voort uit aangeboren naastenliefde, maar is vrucht van langdurige training. Een groot deel van de opvoeding van kinderen pleegt te worden besteed aan het aanleren van ‘voorzichtigheid’, het voorzien van de consequenties van bepaalde handelingen voor henzelf en voor anderen. Het verbod om plastic zakken over elkanders hoofd te trekken wint aan kracht als de mogelijke gevolgen worden onthuld. ‘Laat in de halfduistere gang van een cafe geen kelderluiken open staan’ is een gebod dat ook in ongeschreven staat behoort tot het publieke domein. Een voor de hand liggende reden voor deze plicht kan door ieder normaal ontwikkeld persoon gemakkelijk worden opgespoord.”

Voorgaande betoogtrant kan mijns inziens eveneens worden gebruikt voor contractuele plichten die door de aanvullende redelijkheid en billijkheid in het leven kunnen worden geroepen. Die plichten moeten in het licht van de kenbare gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zo “obvious” en voor de hand liggend zijn, dat elke weldenkende contractspartij zou kunnen en moeten weten dat hij die plichten niet mag veronachtzamen.

Iets over de verhouding tussen aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

site4_20100924105514_1_rvrContracterende partijen zijn zelden in staat of bereid om voor alle mogelijke toekomstige situaties een contractuele voorziening te treffen. Daardoor kan het nogal eens voorkomen dat de door hen gesloten overeenkomst van begin af aan of vanaf zeker moment een leemte vertoont, die opvulling behoeft. Niet zelden is aanvulling van het contract door de wet en eventuele gewoonte niet voldoende om het contract tussen partijen “compleet” te maken. In dat geval ligt aanvulling op grond van noties van redelijkheid in de rede. In het Engelse recht spreekt men dan van een “term implied in fact”. Een dergelijk, in het contract “ingelezen” beding gaat uit van de veronderstelde redelijke partijwil, ofwel van de gedachte dat partijen mogen worden geacht niet alleen te zijn overeengekomen, hetgeen uit de bewoordingen van hun contract zou volgen, doch tevens mogen worden geacht als redelijke mensen al datgeen te hebben afgesproken dat noodzakelijk is voor een correcte uitvoering van hun overeenkomst. Het “inlezen” van een dergelijke, op redelijkheidsnoties gestoelde “implied term” in het contract moet naar Engels recht zo voor de hand liggend, redelijk en logisch zijn dat voldaan wordt aan de zogeheten “objective bystander test”, zoals deze werd geformuleerd in de bekende uitspraak van MacKinnon LJ in Shirlaw v Southern Foundries [1939] 2 KB 206:

“For my part, I think that there is a test that may be at least as useful as such generalities. If I may quote from an essay which I wrote some years ago, I then said: “Prima facie that which in any contract is left to be im-plied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common ‘Oh, of course!’”

De figuur van de “implied term” resp. van de veronderstelde redelijke partijwil vindt men in verschillende varianten terug in vrijwel alle stelsels in de civil law. In Nederland kent men de aan contractsuitleg verwante aanvulling van contracten op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW): een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Er zijn allerhande typen aanvullende verplichtingen te onderscheiden die hun grond vinden in de redelijkheid en billijkheid. Soms handelt het daarbij om een verbintenis, die bij niet-nakoming in wanprestatie resulteert, soms ook gaat het om een zogeheten obliegenheit, d.w.z. een ”zwakke” verplichting, die bij niet-nakoming leidt tot algeheel of gedeeltelijk rechtsverlies.

Het tweede lid van art. 6:248 BW ziet, als bekend, op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en brengt mee dat een tussen partijen geldende (contractuele) regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hoewel naar vaste rechtspraak het tweede lid van art. 6:248 BW met terughoudendheid moet worden toegepast en het eerste lid niet, bestaat tussen beide functies van redelijkheid en billijkheid geen principieel verschil; beide uitingsvormen van deze norm zijn van dwingend recht en vormen een uitwerking van de in art. 6:2 lid 1 BW verankerde kerngedachte van het verbintenissenrecht, die inhoudt dat partijen bij een verbintenis niet enkel oog dienen te hebben voor de eigen belangen, maar mede de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van hun wederpartij in het vizier dienen te houden. Het gaat hier dus om twee zijden van één en dezelfde sociaal-ethische grondnorm. Over het dwingendrechtelijke karakter van de redelijkheid en billijkheid meer in een volgend blogbericht.

 

Haviltexen tussen ex-echtelieden: (g)een haalbare kaart?

downloadEind vorig jaar wees de Hoge Raad een arrest (HR 13 november 2015, NJ 2015/467) over uitleg van een echtscheidingsconvenant, dat een (korte) bespreking in dit blog waard is. Waar ging het om in deze zaak? Verzoeker tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) treden in 1989 met elkaar in het huwelijk. Na een twintigtal huwelijksjaren wordt hun echtverbintenis na daartoe strekkend verzoek ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Vervolgens moet het huwelijk vermogensrechtelijk worden afgewikkeld. Daartoe stellen de gewezen echtelieden in 2010 een echtscheidingsconvenant op. Volgens vaste rechtspraak dienen dergelijke convenanten met inachtneming van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd (zie onder meer HR 5 maart 2004, NJ 2005/494). In het echtscheidingsconvenant wordt tussen partijen vastgelegd dat de certificaten van de aandelen in een vennootschap (de FazandtGroep), die een onderdeel vormen van de (beperkte) gemeenschap van goederen, aan de man worden toegescheiden. In de onderhavige procedure verzoekt de vrouw onder meer verdeling van de beperkte gemeenschap. De rechtbank beslist dat de certificaten van de aandelen in de FazandtGroep aan de man toekomen en dat hij vanwege overbedeling een zeker bedrag aan de vrouw moet betalen.  De kwestie die partijen verdeeld houdt betreft een mogelijke aanmerkelijk belang claim (hierna: AB claim) en de wijze waarop deze claim zich tot de waarde van de aan de man toebedeelde certificaten verhoudt. De litigieuze bepaling in het convenant luidt:

“De door V. (de vrouw, PSB) in FazandtGroep gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan Z. (de man, PSB). Een eventuele AB claim komt voor rekening van Z.”

De man leidt uit de door partijen in het convenant neergelegde bewoordingen af dat genoemde AB claim niet al in de prijs van de aandelen is meegenomen. Volgens de vrouw zijn partijen daarentegen overeengekomen dat de AB claim van € 650.000,- al in de prijs van de aandelen is verdisconteerd en dat een eventuele AB claim voor rekening van de man behoort te komen. Het Hof oordeelt vervolgens, nogal verrassend, dat in dit geval de Haviltex-norm toepassing mist:

“Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.”

Minder verrassend is dat dit oordeel in cassatie sneuvelt. De Hoge Raad:

“De uitleg van de overeenkomst van 23 maart 2010 dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. (…) Anders dan het hof heeft overwogen, is de Haviltexmaatstaf ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.”

Met dit oordeel kan men het alleen maar eens zijn. Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor dit arrest opmerkt, dient de rechter “(o)ok — of zelfs: juist — in zo’n geval (dat overigens bepaald niet uitzonderlijk is) (…) aan de hand van het Haviltex-criterium te bepalen welke uitleg hij het meest aannemelijk acht.” Je zou zelfs kunnen zeggen dat de Haviltex-norm voor dit soort situaties van conflict en strijd juist (primair) geschreven lijkt te zijn. De praktijk laat immers zien dat partijen geregeld (en in echtscheidingsgerelateerde disputen zelfs dikwijls) hardnekkig met elkaar van mening verschillen over de vraag wat partijen ten tijde van contractssluiting met de tekst van een door hen overeengekomen beding voor ogen stond en over de vraag hoe deze tekst dient te worden begrepen. Juist door haar verwijzing naar de redelijkheid en de omstandigheden van het geval is de Haviltex-norm de ideale maatstaf voor de rechter om zich, al objectiverend, los te maken van het strijdgewoel van partijen en alsnog tot een op redelijkheidszin en contextualiteit geënte en voor partijen (dus) acceptabele uitleg te komen. De Haviltex-norm zou denkelijk veel van haar toegevoegde waarde verliezen indien zij (juist) in dit soort – verre van atypische – situaties buiten werking zou worden gesteld.

Ceci n’est pas un contrat de mission…

MagrittePipe

In het vorige blogbericht behandelden wij de situatie dat de rechter bij de uitleg van een contract soms genoopt wordt voorbij te gaan aan door partijen aangedragen context, om reden dat (normatieve waardering daarvan uitwijst dat) de aldus aangedragen context niet in een “sinngebende Beziehung” tot het contract blijkt te staan. In zo’n geval zal de rechter het bij zijn uitleg met de tekst van het contract “moeten doen”. Het omgekeerde is echter ook mogelijk en daarover handelt dit blogbericht. In sommige gevallen zal normatieve waardering van de context rondom een contract de rechter juist tot de slotsom moeten voeren dat de context rondom dat contract zodanig relevant is, dat deze de tekst van het betreffende contract als het ware “verdringt”. Een treffend voorbeeld daarvan vormt een arrest van de Hoge Raad van enige jaren geleden (HR 2 september 2011, NJ 2012/75) omtrent een geschil tussen een aantal dierenartsen, die in de loop van de tijd met elkaar op basis van op verschillende momenten gesloten afzonderlijke overeenkomsten (van opdracht dan wel sui generis) tot onderlinge samenwerking waren gekomen. De feitelijk tussen deze artsen bestaande samenwerking werd door het Hof aan een normatieve waardering onderworpen, welke het Hof tot de conclusie bracht dat partijen zich stilzwijgend hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken:

“In het bijzonder heeft het hof (…) verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling, ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (…), besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken.”

Het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel klaagde dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een dergelijke door het Hof aangenomen “geruisloze vervanging” van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui generis) door een overeenkomst van maatschap. De Hoge Raad overwoog:

“Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de — juiste — wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen, behoefde de omstandigheid dat Gehem, Fuchs, LvdE, Vink, en later ook Van der Krap, mogelijk eerst (via hun B.V.’s) op basis van afzonderlijke overeenkomsten bij DAP-PFvdE werkzaam zijn geweest, het hof niet van zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en) het gaat — naar de stellingen van VDE c.s. betreft het langjarige overeenkomsten van opdracht althans ‘overeenkomsten sui generis’ — kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. (…)

Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.”

Deze uitspraak maakt eens te meer duidelijk dat het in ogenschouw nemen (en normatief waarderen) van de context rondom een schriftelijk contract in gevallen als deze onontbeerlijk is om verantwoorde uitspraken te kunnen doen over de rechtsverhouding tussen de contractanten. Wat op het eerste gezicht (afgaand op enkel de bewoordingen van het schriftelijk contract) een rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer lijkt te zijn, kan bij nader inzien blijken te zijn geëvolueerd tot een rechtsverhouding tussen maten. Tegelijk geldt dat een rechterlijk oordeel waarin een dergelijke “geruisloze vervanging” van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen door een overeenkomst van maatschap wordt geconstateerd, voor wat betreft de motivering ervan aan hoge eisen moet voldoen. Dit is ook logisch: de rechter spreekt recht namens de (rechts-)gemeenschap. Hij heeft daarbij echter geen vrijbrief, maar moet voor zijn oordeel verantwoording aan die gemeenschap afleggen door middel van een rechterlijke uitspraak, waarin een voor de gemeenschap acceptabele en navolgbare redenering te vinden is. Juist in atypische gevallen, waarin schriftelijk contract en juridische werkelijkheid niet (langer) op elkaar aansluiten maar sterk uiteen zijn gaan lopen, moet een dergelijk oordeel ook acceptabel en navolgbaar zijn voor de (contracts- en) procespartijen zelf, die immers van die gemeenschap evengoed deel uitmaken. Een goede rechter maakt daarom als een ware “Vermittler” (aan zowel (rechts-)gemeenschap als aan procespartijen duidelijk waarom hij het overeengekomene in de door hem aangeduide zin heeft geëxpliceerd. In de woorden van de Duits rechtsdogmaticus Rolf Gröschner:

“(E)in wirklicher “Vermittler” im hermeneutischen und dialogischen Sinn dieses Wortes wird nur derjenige Richter werden, der die streitige Sache so in die Sprache des Rechts zu übersetzen und den Parteien so zu vermitteln vermag, daß die Kontrahenten diese Übersetzung folgen und die entsprechende juristische Interpretation verstehen können.“