Monthly Archives: januari 2017

Aanbesteding en redelijkheid en billijkheid; onverzoenbaar koppel of niets bijzonders?

26 s5 Aanbesteding Natura Docet 1911

Recent stuitte ik op een vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam d.d. 8 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10202). De uitspraak is interessant omdat deze een hardnekkig misverstand rondom aanbestedingskwesties blootlegt; dit misverstand houdt in dat de aard van een als gevolg van een Europese openbare aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst zich niet zou lenen voor aanvulling of beperking op grond van de redelijkheid en billijkheid, indien die overeenkomst een leemte laat danwel voor een der partijen bijzonder onredelijk uitpakt. Het ging in casu om een geschil tussen een koeriersbedrijf en de gemeente Rotterdam aangaande de uitleg van een na een Europese openbare aanbesteding tot stand gekomen raamovereenkomst voor het vervoer van postpakketten. Het koeriersbedrijf betoogde dat een prijs per postpakket was overeengekomen; de gemeente stelde dat een prijs per dag was afgesproken. De gemeente betoogde voorts dat, voor het geval dat (toch) aangenomen zou (moeten) worden dat een bedrag per pakket gold, het desondanks onredelijk zou zijn van de gemeente betaling te verlangen van tarieven per pakket, gelet op de beperkte inspanning die door het koeriersbedrijf verricht moest worden. De Voorzieningenrechter verwierp dit standpunt met de volgende motivering:

“Het is de vraag of de uitleg van de overeenkomst, die zijn basis vindt in een Europese aanbesteding, zich leent voor de beoordeling van een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wat daar ook van zij, in dit kort geding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat [het koeriersbedrijf] absurd hoge bedragen in rekening heeft gebracht en brengt. De verwijzing naar de als productie overgelegde foto’s van stapels van poststukken door de Gemeente, is hiervoor onvoldoende.”

Nog daargelaten dat het hiervoor weergegeven betoog van de gemeente zich (op het vonnis afgaande) veeleer als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid laat lezen dan als een beroep op de aanvullende werking daarvan, is de twijfel die de Voorzieningenrechter hier met betrekking tot de mogelijkheid van aanvulling van een middels Europese aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid ten toon spreidt mijns inziens niet op zijn plaats. Die twijfel lijkt terug te voeren op een onjuiste interpretatie van de in art. 72 Richtlijn 2014/24/EU verankerde Pressetext-doctrine. Het Pressetext arrest (HvJ EG 19 juni 2008, Zaak C-454/06, ECR 2008, I-4401) leerde dat wijzigingen van bepalingen van een bestaande overeenkomst een plaatsing van een nieuwe opdracht vormen, ‘wanneer die wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en daarmee blijk geven van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van die overeenkomst’. Dit verbod tot het aanbrengen van ‘wezenlijke wijzigingen’ richt zich evenwel tot de contractspartijen, maar laat de werking van redelijkheid en billijkheid onverlet. De redelijkheid en billijkheid zijn geen ‘speeltje’ van partijen of van de rechter maar vormen een norm van objectief recht. Het is de in het objectieve recht gewortelde (dwingende) verplichting van partijen tot redelijk en billijk gedrag over en weer die er in de gegeven omstandigheden toe kan leiden dat het contractueel overeengekomene van rechtswege – zonder enige rechterlijke interventie – wordt uitgebreid (art. 6:248 lid 1 BW) of beperkt (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter vult derhalve niet zelf aan noch beperkt hij iets. Hij heeft in het hem voorgelegde geval slechts te constateren wat de eisen van het objectieve recht in het gegeven geval voor partijen met zich brengen. Jansen en Prent merken in hun noot onder Rechtbank Overijssel 8 december 2015, JAAN 2016/30 (ECLI:NL:RBOVE:2015:5364) dan ook terecht op dat als de rechter ex art. 6:248 BW toepassing geeft aan de redelijkheid en billijkheid in een na aanbesteding tot stand gekomen contractsverhouding, “hij de tussen partijen gesloten overeenkomst niet (wezenlijk) wijzigt maar ‘slechts’ formuleert waartoe partijen in de gegeven omstandigheden op grond van het objectieve recht (…) gehouden waren”.

Exit taalkundige uitleg

exit1Enige maanden geleden wees het hof Arnhem-Leeuwarden (30 augustus 2016; ECLI:NL:GHARL:2016:6966) een arrest over uitleg van een koopoptie in een huurovereenkomst. De uitspraak is de moeite van het bespreken waard, vanwege een daarin gebezigde term die verband houdt met een veelvoorkomend misverstand dat dikwijls het denken over contractsuitleg (b)lijkt te vertroebelen. Het misverstand komt neer op de gedachte dat er in het kader van contractsuitleg zoiets zou bestaan als “taalkundige uitleg”. Het hof oordeelde:

“4.6. Het hof volgt niet de uitleg die [appellant] aan artikel 4.11 geeft en overweegt daartoe het volgende. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bewoordingen “de huurder heeft het recht om over vijf jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis” wijzen in de richting van een onvoorwaardelijke koopoptie na verloop van vijf jaar. Dat geldt temeer wanneer deze bepaling in samenhang wordt bezien met de tweede alinea van artikel 4.11, waarin is bepaald dat dat “indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis”. Die bewoordingen wijzen in de richting van een voorkeursrecht of recht van eerste koop in geval van eerdere verkoop. Indien, zoals door [appellant] wordt betoogd, tussen partijen zowel vóór als ná vijf jaar enkel een voorkeursrecht zou gelden, valt niet goed te begrijpen waarom partijen voor de situatie na vijf jaar een andere formulering hebben gehanteerd dan voor de voorafgaande periode. Het onderscheid tussen de eerste en tweede alinea van artikel 4.11 heeft in de door [appellant] voorgestane uitleg dan geen toegevoegde waarde en [appellant] heeft daar verder ook geen verklaring voor gegeven.

Een taalkundige uitleg van artikel 4.11 leidt gelet op het vorenstaande tot de conclusie dat aan Bobo een onvoorwaardelijke koopoptie is verleend het onroerend goed na vijf jaar van [appellant] te mogen kopen.

4.7. Het hof is niet gebleken van aanknopingspunten om af te wijken van deze taalkundige uitleg van de overeenkomst. De in dit verband door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat uit de verklaring van notaris [notaris] d.d. 31 oktober 2006 (zie rechtsoverweging 2.19) blijkt dat [appellant] enkel beoogd heeft om een voorkeursrecht en geen koopoptie aan Bobo te verstrekken, is onvoldoende. Niet gebleken noch anderszins aannemelijk gemaakt is dat deze bedoeling door [appellant] kenbaar is gemaakt aan Bobo, laat staan dat Bobo dezelfde intenties had. De brief van Bobo van 28 maart 2006 (zie rechtsoverweging 2.15) waarnaar [appellant] nog heeft verwezen, maakt dit niet anders. Het hof is (wederom met de rechtbank) van oordeel dat de inhoud van die brief evenzeer kan worden begrepen in de zin die Bobo heeft aangevoerd, namelijk dat Bobo met de betreffende brief bij [appellant] heeft aangegeven dat zij gebruik wenste te maken van de koopoptie.”

Wat gaat hier fout? Met de uitleg die het hof aan het litigieuze beding geeft lijkt zo te zien niets mis te zijn. Het is het woord “taalkundig” dat hier niet op zijn plaats is. De uitleg die het hof hier hanteert is namelijk niet een taalkundige, maar een normatieve en gebaseerd op redelijkheidszin en contextualiteit. Neem bijvoorbeeld de overweging rond de samenhang tussen de verschillende alinea’s van het betreffende beding. Dit interpreteren van een zin of passage in de context van de overige tekst van het interpretandum heeft met taalkundige interpretatie weinig uit te staan, maar alles met de redelijkheidszin die de interpretator aan de dag moet leggen bij het ‘aangrijpen’ van een tekst die ter interpretatie voor hem ligt. De hermeneutisch geschoolde rechter is zich ervan bewust dat hij daarbij steeds heen en weer pendelt tussen het te interpreteren woord, zin(sdeel) of beding en de gehele tekst van de overeenkomst. Bij dit heen en weer pendelen tussen delen en gehelen (ook wel bekend staand als het concept van de hermeneutische cirkel of de “Zirkelstruktur des Verstehens”), ondergaat zijn oordeel een voortdurende bijstelling en verdieping:

“(W)eil die jeweilige Bedeutung des Wortes erst aus dem Sinnzusammenhang des Textes, dieser aber endgültig erst aus der – hier zutreffenden – Bedeutung der ihn bildenden Wörter und Wortzusammensetzungen zu entnehmen ist, muss der Interpret (…) bei den einzelnen Worten schon auf den von ihm erwarteten Sinn des Satzes und des Textes im ganzen voraus -, von diesem aus aber wenigstens dann, wenn sich Zweifel einstellen, auf die von ihm zunächst angenommene Wortbedeutung zurückblicken und gegebenenfalls entweder diese oder sein weiteres Textverständnis so lange berichtigen, bis sich eine durchgehende Übereinstimmung ergeben hat.  Dabei hat er die erwähnten „hermeneutisch bedeutsamen Umstande“ zur Kontrolle und als Auslegungshilfen heranzuziehen“ (Larenz, Methodenlehre 1991, p. 206).

De hermeneutisch geschoolde rechter is zich er echter terdege van bewust dat dit “Verstehensproces” nimmer een zuiver tekstuele analyse behelst, maar dat de te interpreteren tekst steeds in verbinding staat tot een – uit het leven gegrepen – geval, waarbij levende mensen met reële belangen, wensen, motieven en omstandigheden betrokken zijn. Om die reden zal hij zich in het kader van zijn “Verstehensproces” steeds mede hebben te verdiepen in het (intersubjectieve) referentiekader van de partijen, tussen wie het uitleggeschil is gerezen. Dat referentiekader – dat hij uit de door partijen ten processe aangevoerde feiten en omstandigheden kan leren kennen – vormt een belangrijk deel van de “hermeneutisch bedeutsamen Umstände” die de rechter nodig heeft om diep in de betekenis van een hem voorgelegde contractstekst te kunnen doordringen. De rechter zal zich bij het uitleggen daarvan daarom noodzakelijkerwijs in de positie van partijen moeten verdiepen en verplaatsen. Ook dat heeft het hof in casu gedaan, getuige het onderzoek naar de feiten en omstandigheden rondom het contract, waarvan in r.o. 4.7 verslag wordt gedaan. Op de wijze waarop het hof dit doet, valt (voor een buitenstaander, zoals ik) weinig af te dingen; met taalkundige uitleg heeft het echter allemaal niets van doen. Leerde Dooyeweerd ons niet reeds lang geleden (in zijn bespreking van Van Dunné’s proefschrift) al dat het bij juridische interpretatie steeds gaat om de “vaststelling van de rechtsbetekenis der handeling die nimmer tot de taalkundige betekenis van haar eventueel schriftelijke formulering is te herleiden”? Het wordt tijd om afscheid te nemen van deze term die in een normatieve wetenschap als het (contracten)recht niet thuishoort.