Aanbesteding en redelijkheid en billijkheid; onverzoenbaar koppel of niets bijzonders?

26 s5 Aanbesteding Natura Docet 1911

Recent stuitte ik op een vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam d.d. 8 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10202). De uitspraak is interessant omdat deze een hardnekkig misverstand rondom aanbestedingskwesties blootlegt; dit misverstand houdt in dat de aard van een als gevolg van een Europese openbare aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst zich niet zou lenen voor aanvulling of beperking op grond van de redelijkheid en billijkheid, indien die overeenkomst een leemte laat danwel voor een der partijen bijzonder onredelijk uitpakt. Het ging in casu om een geschil tussen een koeriersbedrijf en de gemeente Rotterdam aangaande de uitleg van een na een Europese openbare aanbesteding tot stand gekomen raamovereenkomst voor het vervoer van postpakketten. Het koeriersbedrijf betoogde dat een prijs per postpakket was overeengekomen; de gemeente stelde dat een prijs per dag was afgesproken. De gemeente betoogde voorts dat, voor het geval dat (toch) aangenomen zou (moeten) worden dat een bedrag per pakket gold, het desondanks onredelijk zou zijn van de gemeente betaling te verlangen van tarieven per pakket, gelet op de beperkte inspanning die door het koeriersbedrijf verricht moest worden. De Voorzieningenrechter verwierp dit standpunt met de volgende motivering:

“Het is de vraag of de uitleg van de overeenkomst, die zijn basis vindt in een Europese aanbesteding, zich leent voor de beoordeling van een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wat daar ook van zij, in dit kort geding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat [het koeriersbedrijf] absurd hoge bedragen in rekening heeft gebracht en brengt. De verwijzing naar de als productie overgelegde foto’s van stapels van poststukken door de Gemeente, is hiervoor onvoldoende.”

Nog daargelaten dat het hiervoor weergegeven betoog van de gemeente zich (op het vonnis afgaande) veeleer als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid laat lezen dan als een beroep op de aanvullende werking daarvan, is de twijfel die de Voorzieningenrechter hier met betrekking tot de mogelijkheid van aanvulling van een middels Europese aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid ten toon spreidt mijns inziens niet op zijn plaats. Die twijfel lijkt terug te voeren op een onjuiste interpretatie van de in art. 72 Richtlijn 2014/24/EU verankerde Pressetext-doctrine. Het Pressetext arrest (HvJ EG 19 juni 2008, Zaak C-454/06, ECR 2008, I-4401) leerde dat wijzigingen van bepalingen van een bestaande overeenkomst een plaatsing van een nieuwe opdracht vormen, ‘wanneer die wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en daarmee blijk geven van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van die overeenkomst’. Dit verbod tot het aanbrengen van ‘wezenlijke wijzigingen’ richt zich evenwel tot de contractspartijen, maar laat de werking van redelijkheid en billijkheid onverlet. De redelijkheid en billijkheid zijn geen ‘speeltje’ van partijen of van de rechter maar vormen een norm van objectief recht. Het is de in het objectieve recht gewortelde (dwingende) verplichting van partijen tot redelijk en billijk gedrag over en weer die er in de gegeven omstandigheden toe kan leiden dat het contractueel overeengekomene van rechtswege – zonder enige rechterlijke interventie – wordt uitgebreid (art. 6:248 lid 1 BW) of beperkt (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter vult derhalve niet zelf aan noch beperkt hij iets. Hij heeft in het hem voorgelegde geval slechts te constateren wat de eisen van het objectieve recht in het gegeven geval voor partijen met zich brengen. Jansen en Prent merken in hun noot onder Rechtbank Overijssel 8 december 2015, JAAN 2016/30 (ECLI:NL:RBOVE:2015:5364) dan ook terecht op dat als de rechter ex art. 6:248 BW toepassing geeft aan de redelijkheid en billijkheid in een na aanbesteding tot stand gekomen contractsverhouding, “hij de tussen partijen gesloten overeenkomst niet (wezenlijk) wijzigt maar ‘slechts’ formuleert waartoe partijen in de gegeven omstandigheden op grond van het objectieve recht (…) gehouden waren”.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *